无独有偶，前几天，某顾问单位也来咨询竞业限制协议相关事宜，针对其遇到的问题，律师进行了详尽的法律检索，并给予专业回答。借此机会整理成文，和大家一起学习探讨。

一、企业：竞业限制协议是否应该全员签署？/员工：我有竞业限制义务吗？

《劳动合同法》第24条第1款规定，竞业限制的人员包括高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。其中前两类在实践中通常容易判断，企业应当主动与该两类人员签订竞业限制协议。但是“其他负有保密义务的人员”范围应当怎么确定呢？这个需要企业结合自身实际判断。

值得注意的是，有些企业为了保险起见，或者出于规范化管理等考虑，将竞业限制协议作为员工劳动合同的固定内容或离职的一项基本流程。如此便会导致在后期履行中企业和员工都不认为有竞业限制的必要，但是又不得不受限制的尴尬境地。

虽然作为双方意思表示一致的结果，竞业限制协议本质上是一种契约，但其因劳动关系产生，受劳动法律关系调整，因而法律对其设置了很多强制规则。例如根据2021年实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《劳动争议案件司法解释一》）第38、39条，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以向法院请求解除竞业限制约定。而在竞业限制期内用人单位想解除协议的，则需额外支付三个月的经济补偿。所以，即使竞业限制协议中明确约定“单位可视情况随时通知解除”或者“单位超过一个月不支付经济补偿，协议终止”之类的条款，通常也会被认定无效。

此外，通过判例检索我们发现，如果想从主张无效的角度推翻竞业限制协议，在主体因素层面，法院更多倾向于将“没有必要的竞业限制协议”确认无效的请求权交予劳动者。也就是说，如果员工提起竞业限制协议无效的主张，那么法院会实质审查该员工离职前是否属于上述《劳动合同法》第24条规定的三类人员之一，如果不属于的，一般会判决认定竞业限制协议无效，劳动者不受其限制。但是如果企业提起竞业限制协议无效的，法院认定的标准会较高，一般不会支持企业的主张。（判例:（2016）苏05民终9139、9140号案件中，苏州中院认为即使劳动者日常工作中可能接触、掌握该温控技术，该技术也是属于公开范围，并非涉及公司商业秘密，故公司的举证不足以证实劳动者系负有保密义务的人员，因此，劳动者不符合竞业限制的特定主体身份，双方签订的《保密竞业补贴协议》对其不具有拘束力。而（2015）一中民终字第9878号，北京市第一中级人民法院认为，作为用人单位，公司上诉主张劳动者不属于“两高一密”人员，双方签订的竞业限制协议无效，该主张缺乏事实和法律依据，不予采信。）究其原因，笔者认为可能主要是因为法官认为签订竞业限制的主动权通常掌握在企业手中，劳动者始终处于弱势地位，故而应给予更多的保护。

二、企业：竞业限制的经济补偿应该怎么支付？/员工：我可以主张多少补偿？

竞业限制是企业为了自身利益对离职员工再就业提出的限制，由此为了弥补劳动者的损失，法律规定企业在竞业限制期内（最长不超过二年）应当支付经济补偿。注意，此处的竞业限制期是指员工离职后不能去与原单位有竞争关系的企业或者自行开展与原单位有竞争关系的业务等，并不包括员工在职期间（在职期间从事类似行为的，严格来说并不属于违反竞业限制，而是违反了《劳动合同法》《公司法》等相关规定，企业可以通过解除劳动关系、要求补偿损失等途径追究劳动者责任）。因此，有些企业在劳动合同中约定：企业已将竞业限制补偿包含在工资中按月发放了，离职后的竞业期内无需再支付经济补偿。德润律师在此提醒：这种做法被否定的风险极高，不建议企业采取此支付方式。（例如在（2016）浙02民终3026号案件中，宁波中院认为，既然上诉人在《协议书》中约定了被上诉人的薪酬为年薪制，并明确划分了年薪组成为基本年薪和绩效年薪，那么基本年薪应该是指被上诉人在约定的岗位提供相应的劳动后应得的基本收入，不包括竞业限制补偿等；若视为包括了保密和竞业限制补偿，则是变相减少了被上诉人应得的基本收入，这无异于上诉人没有向被上诉人支付保密和竞业限制补偿，故该约定应属无效）

正确的经济补偿支付方式应该是根据《劳动合同法》第23条第2款规定的“离职后按月支付补偿金”。另外，判例也有支持企业通过给予劳动者股票等财产性利益作为经济补偿的情况（参考案例：（2018）沪民申3155号裁定，上海高院认为，双方当事人之间先后签订的两份主要内容相同的《保密与不竞争承诺协议书》系双方真实意思表示，应属有效。《保密与不竞争承诺协议书》明确约定以限制性股票作为竞业限制义务对价，故原告称腾讯上海公司授予的限制性股票系其劳动报酬的一部分缺乏依据，本院不予采信。）

那么补偿金应该给多少呢？

对此，法律首先尊重当事人的意思自治，即企业和劳动者可以就经济补偿的数额协商达成一致，法律对此没有设定上限，但对于没有约定补偿金或者约定的补偿金过低的，在劳动者提出主张时，裁判机关通常会根据相关规定予以调整。根据《劳动争议司法解释一》第36条，劳动者履行了竞业限制义务的，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

此外，各地方法规和规章对此可能存在一些特殊规定。例如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第38条规定，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%确定补偿费数额。虽然该纪要出台于《劳动争议司法解释一》之前，但由于目前依然有效，因此实践中仍然可以成为裁判参考的依据。

此外还有一个问题是，如果竞业限制协议未约定补偿金，是否必然导致无效？

对此各地法院裁判规则出现过截然相反的态度。2021年《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》明确：“对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效，而是承认其效力。”同时，根据上述《劳动争议司法解释一》第38、39条，劳动者在三个月内仍需受竞业限制，三个月后单位仍未支付的，劳动者主张解除竞业限制协议才能获得法院支持。故我们认为，未约定补偿金的竞业限制协议并非必然无效，企业和劳动者仍应受其约束，只有在履行法定程序后方可解除。

三、企业：怎样认定员工违反竞业限制协议？/员工：签了协议后我（不）可以做什么？

曾有顾问单位咨询：离职后员工一直未就业的，是否算遵守了竞业限制？

答：当然算！竞业限制协议对员工设置的主要是不作为义务，未就业属于遵守限制下的典型不作为行为，而无需追究其未就业的原因和动机。

那么对于离职后再就业的员工，企业如何主张其违反了竞业限制呢？要回答该问题，需至少考虑以下两点：一是再就业的企业是否属于竞业限制协议中约定的竞业范围，二是能否提供该员工入职竞争企业的相关证据。

大多数竞业限制协议在签订时都会约定员工在竞业期内不能去某些企业工作，但是对于对手企业的范围很少能穷尽列举的，一般都是采用概括式描述和典型性列举的方式。实践中有法院总结出判断竞争关系的简便方法，即以营业执照上的经营范围作为衡量竞争关系的标准。但实际上如果超出登记的实际经营范围与原单位经营范围重合的，通常也会被认定为存在竞争关系。此外，除了互联网等地域限制较少的企业外，对于传统行业还存在竞业限制地域范围的问题，如果划定的竞业限制范围过大，可能会被认定无效。

关于搜集员工入职竞争企业的证据，可以注意从正常的公开渠道例如新公司的工商登记信息、相关新闻、宣传材料等等获得。有些情况下，员工为了避免被原单位发现，可能会采取化名、隐名代持等手段，此时应注意收集含有照片的工作牌、打卡记录等等，对于代持则应当在竞业限制协议中明确近亲属等不得投资或持有竞争企业股权等，以免疏漏。

同时，从员工的角度而言，竞业限制期内如果违反协议，不仅可能面临违约金惩罚，而且在支付违约金后仍然负有继续履行竞业限制协议的义务，也就是原公司有权要求员工从新单位离职。

综上，竞业限制协议作为劳动法律关系下的一种契约，既尊重企业和劳动者意思自治，也受法律强制规范。因此该协议既不是“想签就能签”，也不是“想解除就能解除”，必要时建议咨询律师为上。

 PS:科大讯飞员工跳槽腾讯，实际上触发的是股权转让合同关系下的竞业限制条款，并非本文探讨的劳动法意义上的竞业限制义务。该案经过一审、二审和向最高法申请再审（被驳回），有兴趣的朋友可自行搜索判决了解详情。（（2021）最高法民申6151号）
 

德润律师简介：

      张静，执业律师，南京大学法学硕士毕业，6年沿海省会核心城区基层检察院工作经历，参与办理刑事案件数百起。擅长刑事诉讼和合同法、劳动法等民商事纠纷处理。

• 上一篇：德润所王巍律师接受《民生周刊》记者采访
• 下一篇：德润法律研究报告：企业刑事合规（一）