作为一般消费者如何判断外观设计专利相同或近

德润法评

来源: 德润

2017-12-09

作者：刘家辉

根据两个人民法院审理外观设计侵权纠纷案例，笔者发现法官代替一般消费者在外观设计相同、近似性作出判断时，二者在判断的思维与方法上有很大差别，且专利法与司法解释相关规定在应用中存在冲突。笔者试图找到解决该冲突的办法，提出在有条件进行实物/模型对比时应允许对比实物/模型，以帮助判断者理解有关技术特征与技术方案，使审判的结果更客观、科学和更具有说服力，排除外观设计相同近似判断上的主观误差及随意性。

一、问题的提出：从两则案例看出，在进行外观设计相同近似的判断时，比对客体有不同的认识

2017年8月7日，湖南省高级人民法院在中山市荣星电器燃具有限公司与浙江金美太电器有限公司关于一款抽油烟机外观设计专利侵权纠纷一案[湘民终194号判决书]中，本院认为：“争议焦点一，涉案被诉侵权产品外观设计是否落入了法案授权外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。故应对被诉侵权产品与涉案授权外观设计专利进行比对，不宜将被诉侵权产品与涉案专利产品进行实物比对。即使涉案专利产品的外观系严格按照专利视图制作，比对中也会因实物产品的颜色、制作材料、质感等其他因素对判断主体产生误导。因此，作出侵权与否的判断最终还需将被诉侵权产品实物与涉案专利证书中的视图进行比对，且判断外观设计相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判定。”

最高人民法院在2014年12月20日作出的（2014）民提字第193号判决书中表述：“本院认为，一、关于晨诺公司提交的实物产品是否具有证据效力问题，晨诺公司在申请再审时主张其于本案二审结案后，在市场上购买到了威科公司生产的涉案专利产品实物，并将其作为新证据在法庭上出示。威科公司和张春江对于该实物产品均不认可其证据效力。本院认为，威科公司和张春江是以晨诺公司侵犯了其涉案外观设计专利权为由提起本案诉讼的，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围是以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，因此在判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围时，即应将被诉侵权设计与表示在照片中的涉案专利设计进行比对，而不是与涉案专利产品实物进行比对。据此，无论晨诺公司购买的产品实物是否系威科公司生产，也无论其是否与涉案专利设计外观一致，均不能作为认定本案事实的证据使用。因此，对晨诺公司将该实物产品作为证据提交，本院不予采纳。”

从以上两个案例可见，对于外观专利相同近似的比对对象，明确了外观专利设计是用在专利授权文件中以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，但对于比对的侵权对象，湖南省高院的表述是“被诉侵权产品”，最高人民法院的表述是“被诉侵权设计”（其他同类案例最高人民法院的表述多相同）。可见，比对不使用实物比对的方法，并且就被诉侵权产品而言，比对对象是“产品”还是“设计”的认识不统一。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定：第十条？人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据专利法和司法解释，要求法官首先第一步先从图片或照片中确定权利要求，第二步将内心确信的权利要求与被控产品进行比较，且应当基于一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，即法官在判断时应当将所处的视角放在一般消费者的平均认知水平线上，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

二、“一般消费者的知识水平和认知能力”界定

根据《专利审查指南》，构成外观设计的是外观设计要素及要素的结合，其中包括形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。外观设计的理念来源在于形状、线条等多种美学基础，正是基于这样一些美学基本元素的改变，从而能够在视觉上改变物体本来的整体美感，一般消费者应当能感知到这种改变发生的美感。对于何为“一般消费者的知识水平和认知能力”，《专利审查指南》倾向于所属领域的普通消费者，规定了其对于在先设计及设计手法有常识性了解，但是司法解释并没有对于一般消费者作进一步的要求，因此，专利审查指南上对“普通消费者”的限制性要求不宜作为一般消费者的认定范围。在案例检索中，以“一般消费者的知识水平和认知能力”为关键词检索到最高人民法院审理的38个案例，没有一个案例对于这个词条作出解释，全部是直接引用。事实上，因为人的知识层次、社会生活实践、以及对某类商品的消费经验以及思维能力的差异，需要对“一般消费者的知识水平和认知能力”作出准确解释，以使审判人员在审判实务上达成共识。

我国《消费者权益保护法》虽未直接明确消费者的定义，但第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者的消费行为。根据这一规定，所谓消费者，是指为满足生活需要而购买、使用商品或接受服务的，由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。“一般消费者的知识水平和认知能力”按字面意思理解，就是指行为能力正常，能对商品的性能、外观、品质有基于使用商品的需求进行正常判断的普通人。

通常而言，消费者对某类商品作出相同或近似的判断，来自于为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务过程中形成的感性经验，或者在广告中对某类产品的印象。需要对某类商品进行相同或相似性的对比，在同一时间点，以实物对比进行相同或相似性的判断；在不同的时间点，凭以前的消费记忆和通过其他途径了解到的信息，与当前的实物进行对比，对某类商品的外观设计作出相同或近似的判断。

三、以消费者作为判断主体的困境解决方案

依照专利法以及司法解释，判断外观专利设计相同或近似的主体是一般消费者，二者比对的客体是表示在图片或者照片中的该产品的外观设计与侵权外观设计。根据专利法第二十七条第二款规定，申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。《专利审查指南》规定，就立体产品的外观设计而言，产品设计要点涉及六个面的，应当提交六面正投影视图，六面正投影视图的视图名称是指主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图。这需要以一般消费者的知识水平和认知能力，把“表示在图片或者照片中的该产品的外观设计”转换成为一个“整体视觉效果”的物品。

因此，就需要法官凭借经验和想象，对照片或图片进行创造性的“整体视觉效果”重建，这是一个有相当难度的思维过程。外观设计的相同相似性判断，实质上是一个心理学上的对客观事物的认知过程，它服从于客观存在的人类认知心理规律。面对外观设计的各类组成要素，如形状、线条、色彩等，人们做相同相似性判断，也就是进行了感觉、知觉、记忆、表象、想象和思维等心理活动。而在大脑从二维图片转换到三维实物的过程中，难免产生误差，也不符合一般消费者的消费行为习惯和认知习惯，消费者通常不会拿着设计图片或照片与实物对比。

从本文援引的两则案例可见，法院在审理外观设计专利侵权案件的过程中，排斥了以实物/模型进行对比的方法。这种机械、僵化的法律适用，不免使审判结果不具有说服力。即使不考虑消费者在自己的消费经验之下作出感性判断的机理，仅服从法官心证，哪怕法官是在法律规定之下，以自己知识结构、审判经验作出理性判断，我们仍很难了解法官从图片、照片在大脑中形成的整体视觉效果与实物的差距，因为法官对专利权人权利要求的文字描述不能使人们获得一个与专利设计相一致的视觉印象。

四、借助于实物/模型帮助理解外观设计特征，完全符合消费者的认知习惯，也更能符合整体视觉效果对比的要求

《专利法实施细则》第二十九条规定：“国务院专利行政部门认为必要时，可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型。样品或者模型的体积不得超过30厘米×30厘米×30厘米，重量不得超过15公斤。易腐、易损或者危险品不得作为样品或者模型提交。”

从以上规定可知，在专利审查的过程中，申请人有时也有必要提供样品/模型，以帮助专利审查人员了解其外观设计的特征，这个规定完全可以补充司法解释的不足，在人民法院认为有必要时，可以要求权利人提供样品和模型，使法官以一般消费者的视角，更为直观、具体地去理解争议双方的设计特征，通过目测，感知双方产品设计特征在整体视觉效果上的差异。而如湖南省高级人民法院以“即使涉案专利产品的外观系严格按照专利视图制作，比对中也会因实物产品的颜色、制作材料、质感等其他因素对判断主体产生误导”为由，禁止提供实物/模型，或哪怕提供了专利产品实物/模型，也不予进行比对，令人难以得出图片相比实物给法官的印象更能够形成“整体视觉效果”的结论。

另外，可以采取计算机技术从二维图片转换到三维模型的办法，使专利权人的专利保护范围转换成为立体图像，从而减少从图片联想实物，在大脑中形成整体视觉效果的误差。

（实习生蒋颖萍、何艳宁、王莹对本文亦有贡献）