律师谈加多宝二审：敢不敢大胆预测“红罐”归

德润法评

来源: 德润

2017-12-09

作者：刘家辉

2015年6月16号，加多宝与王老吉争夺红罐的战役，在最高人民法院揭开大幕。双方律师团阵容强大不表。

本案最核心的问题是，红罐应该给谁？是只能单独给一方，还是两方都能继续使用？

加多宝和王老吉目前都在使用红罐包装各自生产的凉茶。这俩产品，除了一个叫王老吉，一个叫加多宝，就像孪生的双胞胎，完全一个样。

双方争夺的红罐，法理基础源于反不正当竞争法对知名商品特有包装装潢提供的保护。它与商标权、专利权一起，对商品生产和流通构成一个全方位的知识产权保护体系。

通常而言，商标附着于商品包装之上，不具备显著识别同类产品的功能。但是特有的包装装潢，比如加多宝、王老吉争夺的红罐，与其他同类产品就有显著区别。因此，特有的包装装潢，与商标一起，组成了商品区别于同类产品的特殊符号，以利于消费者迅速识别。

本案诉争红罐，它作为美术作品，属于一项独立的著作权权利。权利人是加多宝。按反不正当竞争法保护知名商品的包装装潢的要求，"使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"是被禁止的，则著作权人不可以自己在同类产品上使用拥有著作权的包装装潢，以免造成误认。但依著作权法，包装装潢又不属于强制许可的范围，相反，著作权人有权禁止非权利人使用。

显然，依不同的法律，得出完全不同的结论。那么，在二者都拥有有权禁止对方使用的法律武器，两部法律都是特别法，位阶没有高下之分，鹿死谁手的法律判断交给了最高院。

今天的庭审中，法庭总结的第二个焦点的提出便是反不正当竞争法与包装装潢权益保护的论述。但是庭审中加多宝方没有就包装装潢的著作权的排他性进行充分论述。

我们考察一下红罐的历史可知，1996年加多宝在得到授权使用"王老吉"商标时，为王老吉凉茶设计出了红罐包装。可以认为，红罐包装这个著作权的产生，是专门为当时的王老吉凉茶特别制定的。笔者此前曾有《红罐包装是王老吉凉茶的添附》一文，尝试解决法律的两难。

从红罐产生的历史及应用，基于最密切联系原则，我认为本案确实要优先适用反不正当竞争法。但是，加多宝和王老吉一次又一次的诉讼，将各自的诉求和主张，包括红罐的争夺，很早就曝光于公众视野，事实上已经家喻户晓。走到超市，商场，小卖部，谁都知道目前市面上流通的这一对儿"双胞胎"红罐，分属于加多宝和王老吉两个品牌。想买什么牌子，完全凭消费者对两个品牌的认可度和感情。

双方禁止对方使用现在都不具备条件了。消费者既然不会误认，王老吉方就不能按反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，要求加多宝禁止使用红罐。而加多宝，即使是红罐包装的设计者，著作权权利人，也因该红罐装潢附着于王老吉凉茶商品之上近20年，它具有了在先权利，形成知名商品的包装装潢，与知名商品不可分。如同人的皮肤，不能被扒下带走。

当然，有一点是没有办法证明的，就是消费者是否会误认红罐，要依赖于法官的心证。这两个牌子的凉茶装的是一样的东西，笔者说消费者对这两个品牌家喻户晓，不代表法官也有同样的认识。如果，法官认为两个红罐确实会造成消费者误认，依反不正当竞争法要求加多宝停止生产红罐凉茶，出于公平原则，也应该让王老吉就使用加多宝设计的红罐，承担著作权使用费。免费使用是没有法律依据的。

本案是一个法经济学问题。一个红罐包装的归属，需要用法律来进行资源分配，从而达到社会公正。按照"卡尔多-希克斯补偿原则"，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求实际实偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。法律分配资源，应该朝这个方向努力。